招商引资合同是投资方和引资方设立权利义务关系的协议，是明确双方权利义务关系的重要形式。这类合同由于合同标的额较大，权利义务复杂，合同风险往往也较大，投资方由于存在较大的投资，更承担着较大的风险，对招商引资合同的审慎审查更显重要。一个好的项目、好的企业，往往能够发挥龙头作用，带动一个地方诸多关联产业的建设和发展。但是，一些地方和招商引资部门片面强调了招商引资，有的对项目质量把关不严，缺乏可行性论证，只要客商愿意投资，哪怕是高污染企业、高能耗企业，都照单全收;有的廉价出让土地权、矿藏等资源的开发使用权，造成国有资产变相流失；有的明显突破法定权限和职责范围给予优惠承诺，结果使承诺无法兑现，损害当地政府诚信形象；有的不遵守法定的审批管理程序，而是通过领导干预,搞所谓“特事特办”，“先上车，后买票”，一旦有关部门查处下来，招商转而又变成“撵商”，致使政府陷入尴尬和被动，极个别的还引发投资者和诉讼;有的虚假出资，违背了招商引资的良好初衷，造成土地、厂房等资源被闲置浪费，破坏了国家对公司、企业的正常管理秩序，恶化了地方经济发展环境。

在审查招商引资合同的实践中，应明确以下问题。

　　 一、明确合同性质，解决法律适用问题。

有人认为招商引资合同的一方当事人因为是政府，在合同内容中也有政府运用行政手段，为投资方提供服务或给予对方优惠政策的行政权力。认定招商引资合同双方当事人法律地位不平等，因此，招商引资合同不符合民事合同双方当事人地位平等的特征，招商引资合同应该是行政合同，而不是民事合同。我们认为，衡量一个合同是不是民事合同，除看合同双方当事人法律地位是否平等外，还应看在合同的签订过程中双方是否可以协商，是否可以讨价还价。招商引资合同在签订的过程中，投资方可以与政府协商双方签订的合同内容，就是说招商引资合同需经政府与投资方意思表示一致，双方达成合意后，才可以签订，政府不可以运用行政权力强制对方签订招商引资合同。而政府的行政行为是政府的单方行为，只需要政府单方面意思表示即可完成，不需要征求相对人的意见。因此，我们可以认定政府在签订招商引资合同时，是普通的民事主体而不是行政主体，招商引资合同也是民事合同，而不是行政合同。明确了招商引资合同的性质，也就明确了在审查招商引资合同时的法律适用问题，即招商引资合同要符合合同法及相关民事法律的规定，要运用合同法及相关的民事法律、法规解决招商引资合同签订中的法律问题。

但实务中仍存在争议：

对于因招商引资合同引发的纠纷，究竟应通过民事还是行政诉讼程序处理，取决于对招商引资合同性质的认定。对此，实践中通常有两种不同观点。

一种观点认为，政府在招商引资过程中与投资人签订的合作合同，其性质属行政合同，由此引发的纠纷应通过行政诉讼解决。

1. 从主体看，提供政策优惠作为招商引资合同的合同条件，只有掌握公权力的政府机构才能做到，属于政府行使公权力的范畴。因此，招商引资合同所确立的法律关系建立在政府公权力的基础之上，而不属于调整平等主体之间权利义务关系的民事法律范畴。

2. 从内容看，政府在此类合同中通常享有行政特权，可以监督甚至指导合同履行;当投资人违反合同约定时，政府通常会直接取消优惠政策甚至无偿收回土地，民事合同显然无法容纳这些内容。

3. 从履行看，政府优惠政策的实现，必须经过相关行政管理部门的审批，申言之，政府承诺的优惠政策实际上是政府行使行政权的结果。从这个角度看，将此类合同认定为行政合同也是合理的。

一种观点认为，此类合同属于民事合同，应按照民事诉讼程序解决纠纷。

1. 从内容看，此类合同项下约定的权利义务，仍是以财产权益为核心内容的等价有偿法律关系。在订立合同时，投资人与政府之间并不存在行政管理关系，政府招商引资的优惠政策也并非行使法定的公共管理职能的行为，招商引资合同主要是用来明确当事人之间的民事权利义务关系。

2. 从目的看，政府招商引资的目的并不是为了实施行政管理，而是为了促进经济发展，实现经济价值，与行政管理职能并无必然联系，不宜将其认定为行政合同。

3. 从救济途径看，政府与投资人签订的投资或合作合同一般都会对合同解除、违约责任承担方式等条款作出明确约定，这是平等民事主体之间私法自治、意思自由的体现，也表明此类合同为民事合同。

最高人民法院裁判意见

对于政府或开发区管委会在招商引资过程中，与投资人签订的合作或投资协议应如何定性，最高人民法院内部也存在不同的意见：

1. 认为招商引资合同属于民事合同的裁判意见

(1)在自贡大象电子科技有限公司与自贡市大安区人民政府合同纠纷再审案【(2014)民申字第799号】中，最高人民法院认为：大安区政府与大象公司签订的《自贡大象电子科技园项目投资协议书》及《补充协议》等合同，系当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。大安区政府为引进大象公司相关项目发展当地经济而提供了一定的优惠条件，同时约定如大象公司达不到招商引资条件，则通过违约补偿的方式收回相应的优惠条件。双方当事人对于具体的优惠和违约条款均作出了明确的约定，应当诚实履行。

(2)在日照国晖电子科技有限公司诉山东日照高新技术开发区管理委员会招商合同纠纷再审案【(2011)民提字第45号】中，最高人民法院认为，本案再审争议的焦点问题是开发区管委会与国晖公司于2006年4月30日签订的《补充协议》是否有效。开发区管委会与中恒公司签订的《招商、投资协议书》，约定了日照市高科技工业园区引进中恒公司“高性能锂离子电池及材料生产项目”的相关事宜，其内容系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效协议。

2.认为招商引资合同属于行政合同的裁判意见

(1)在深圳市尚昆投资发展有限公司与河南省卫辉市人民政府管辖权异议纠纷二审案【(2012)民二终字第126号】中，最高人民法院认为，从河南省卫辉市人民政府与深圳市尚昆投资发展有限公司签订的投资协议内容看，有关政策优惠以及为项目制定各项特事特办的行政措施等内容，均属于政府行使行政权的范畴，河南省卫辉市人民政府发布的《关于处理深圳市尚昆投资发展有限公司投资开发建设文化旅游生态新区项目有关事宜的通知》，更是政府具体行政行为的体现。因此，双方签订的投资协议的签订人身份、协议内容与《中华人民共和国民法典》第二条规定的“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”的定义明显不符。深圳市尚昆投资发展有限公司诉争的纠纷，不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，不属于人民法院民商事案件受案范围，据此，最高人民法院裁定驳回了深圳市尚昆投资发展有限公司的起诉。

(2)在大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷二审案【(2006)民一终字第47号】中，最高人民法院认为：本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。首先，讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述案件事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。第二，优惠政策是市政府单方制定的，未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得振富公司同意，市政府作出的单方意思表示，没有振富公司的意思配合。因此，市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。据此，最高人民法院裁定驳回了大庆市振富房地产开发有限公司的起诉。

综上所述，判断招商引资合同的法律性质，应当综合书面文件的性质、合同订立意图、合同订立过程中双方的磋商过程和参与程度，以及合同的实际履行状况进行综合判断。大多数情况下，政府基于引入外来投资、发展地方经济的考虑，针对商业性投资项目订立的招商引资合同，应当将其认定为民事合同，并按照民事争议解决机制处理由此引发的纠纷。

二、明确合同内容，解决双方权利、义务问题。

招商引资合同的核心内容就是明确投资方与政府权利、义务问题。招商引资合同在法律性质上是民事合同，同时又是双务合同，就是要求双方在签订招商引资合同时要遵循平等互利的原则，设定当事人双方的权利和义务。政府承诺给投资方的优惠政策时要量力而行，不能为了招商而招商，要考虑招商引资成本与效益对等。因此，在招商引资合同中，政府不能因急于招商，而为投资方提供“超国民待遇”，也不能在合同中设定不切实合实际的承诺，更不能以牺牲环境、浪费资源为代价招商引资。在实践中，发生过政府为了招商引资而夸海口，而为此付出沉重代价的事例。如：因为招商引资合同中的承诺无法兑现，河南省漯河市政府被广州市南强塑胶有限公司告上法庭，要求兑现招商时“将漯河市电厂交付给广州市南强塑胶有限公司无偿使用”的承诺。经河南省高级人民法院审理，双方当事人自愿达成协议，漯河市政府因不再交付漯河市电厂赔偿广州市南强塑胶有限公司3800万元，由漯河市人民政府用地方财政收入作为赔偿款支付。这笔巨额赔偿，也在警示我们在招商引资中，政府应该把着力点放在企业发展环境的营造上，而不应该做出种种不切实际的承诺。因此，政府法制部门在审查招商引资合同时，在审查合同合法性的同时，又要兼顾合同内容的公平性和可操作性，这一方面有利于合同的完全履行，也防止因招商引资合同内容的不公平，使政府蒙受不必要的经济损失。

内容中关于土地使用权作价入股问题：以土地使用权作价入股，可以减少出资的困难，能够加快土地开发利用，是一种积极稳妥的合作方式，但土地使用权如何作价，目前标准不一。

国务院《关于鼓励外商投资的规定》，对场地使用费作了规定，即产品出口企业和先进技术企业的场地使用费，除大城市市区繁华地段外，按下列标准计收：1.开发费和使用费综合计收的地区，每年每平方米5元至20元。2.开发费一次性计收或者上述企业自行开发场地的地区，使用费最高为每年每平方米3元。中方已经取得的场地使用权，一般是与厂房等联系在一起的，供水、供电、供热、道路交通、通信等基本齐全，已属于开发地域，其场地使用费应为每年每平方米5元至20元。对于中方企业为了合资企业而征用的土地，如果基本设施没有齐全，其场地使用费最高定为每年每平方米3元。场地使用费确定后，在开始用地的5年内不得调整。场地使用费作为中方的投资后，在合同设定的期限内不得调整。

国务院《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第四十五条中规定，合营企业所需场地的使用，已为中国合营者所拥有的，中国合营者可以将其作为对合资企业的出资，其作价金额应当与取得同类场所使用权所应缴纳的使用费相同。从这些规定看，土地使用权可以作价入股，并需办理土地使用变更登记手续，而土地租金则不能作价入股，因为承租方不能办理土地使用权变更登记，不是法定的土地使用权人。为了能吸引外资，我方应当以土地使用权在国家规定的场地使用费收费幅度范围内作价入股，并在合营企业成立后，办理合营企业土地使用权变更登记。

    投资总额、注册资本与出资比例问题。投资总额应是项目建设所需的全部投资。注册资本是合作各方认缴的出资额总和。在一项合作协议中，我方以土地使用费1200万元出资，外方出资5000万元，分别占股份的20％、80％，双方认缴的出资额为6200万元，注册资本应为6200万元。而在有关部门的批复中注册资本为3200万元，其中我方为1200万元，外方为2000万元，这样在注册资本中所占比例分别为37.5％和62.5％，就不是协议中所约定的20％和80％。这就要求政府有关部门应当按照双方认缴的出资额作为注册资本加以批复，注册资本的多少实际上也是投资者对企业所负责任的大小，也是保证其与生产经营的规模、范围相适应的基本要求。

出资期限问题。在有关的协议中，对外方出资期限没有明确的约定，容易使另一方投资受损。比如，在土地使用权投资入股这一协议中，对外方出资5000万元的期限只有在“今年10月30日前投入资金500万元到公司账户”外，对其余4500万元何时到位未作约定，而我方1200万元的土地则是一次性到位。这样不利于项目的实施，连最起码的企业运行条件都不具备。因此，合作协议对此必须有明确的约定，如果是一次性缴清，应在营业执照签发之日起6个月内缴清，如果分期缴付出资，则第一期出资不得低于自认出资额的15％，并在营业执照签发之日起3个月内缴清。

注册资本与外方实投资本不一致的问题。这主要是外商实际投入的资本小于其应缴的注册资本，形成外商注册资本的虚设。一是对注册资本只认不缴，二是对注册资本认而少缴，三是对注册资本认而迟缴。对这一问题，应在验资环节上严格把关，同时在合同中订明具体的出资时间与违约责任，如规定在注册登记前全部缴付或分期缴付，逾期不缴除补交利息外，还应缴付违约金。如果外方实投资本小于应缴注册资本，则我方有权根据合资双方实际缴纳的资本比例，重新核定调整双方的权利。根据国家有关规定，对中外合资经营企业中控股（包括相对控股）的投资者，在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额以前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

   优惠政策及文字表述问题

   在招商引资过程中，各地都制订了一些吸收投资的优惠政策，这些优惠政策在某种程度上吸引了外商，但要注意这些优惠政策的制订要符合国家法律法规和政策的规定，严格来讲，在加入世贸组织后全国的政策措施应当统一，否则就有可能被世贸组织成员指控我国政府不遵守WTO规则。目前，各地的优惠政策应尽可能一致。比如市（县）以下政府出台的优惠政策，市政府应当作出统一规定，市（县）以下政府不得自行其是，因为有关的收费和税收不是市（县）所能减免的，特别是税收这一块，国家严令禁止非法定部门减免税。如果各地相互攀比优惠政策，在内部搞不正当竞争，相互拼杀，则损害的将是国内的投资形象和财政税收损失。

有关合同协议的文字表达问题也很重要，如果文字不严谨，将会产生争议。比如：“乙方在该土地上承建项目免除所有手续及其收费”、“减免5年税金”、“土地所有权单位”等都可能产生争议。乙方在土地上承建项目不办理手续则将是违章建筑，不能办理有关产权证书，该建设工程不受法律保护，外商怎敢建设？减免5年税金应当依照有关税收法律的规定明确表述，不能含混不清。“土地所有权单位”除镇、村经济合作组织可以作为农民集体所有的土地所有者外，国有土地所有权属于国家，而不是哪一个具体使用管理的单位，应当明确为土地使用单位作为合同协议条款，语言表达应当明确、具体、精炼，不得产生歧义。